平台市场势力

04-16 14:06

译者按与二位学者的简介。因专栏超出字数限制,故以截图方式呈现

相关链接:

Kenneth Bamberger的个人主页:Kenneth A. Bamberger。

Orley Lobel的个人主页:Orly Lobel。

Platform Market Power一文的工作论文版本: Platform Market Power

Privacy on the Ground一书的亚马逊页面: Privacy on the Ground

Talent Wants to Be Free一书的亚马逊页面: Talent Wants to Be Free

You Don't Own Me一书的亚马逊页面:You Don't Own Me。

摘要

平台经济崛起,誉者有之,毁者有之。人们给予优步、爱彼迎和Postmates这样的平台应有的赞扬:良性颠覆那些老化、停滞的产业,引入高度需求导向的竞争。然而,随着一部分新生大平台的急速崛起,人们也开始担忧:这些企业日渐增长的市场主导地位和技术能力,是否会带来新形式的反竞争行为,损害消费者和员工的福利?

本文建立了一个思考平台市场势力的框架。这里的平台,指用互联网技术链接多边市场中各边用户的企业。具体来说,透过优步这个例子,我们确定了评估平台市场势力时的八个关键问题,以应对平台语境下一系列争论的表现形式。这些争点既囊括传统的竞争议题,如创新、监管套利、进入壁垒、平台利用网络撮合交易、动态定价、使用定价脚本,等等;也关注由数据收集和使用衍生而来的新问题,如利用数据向其它市场扩张,以及市场势力对消费者隐私决策的影响等。

平台市场势力(更一般的说法,是平台竞争)是否让问题变得更复杂,导致需要调整既有的分析?如果答案肯定,问题如何变得更加复杂、分析如何调整?技术语境下,平台的发展如何从正反两方面影响消费者和员工的福利?本文为政策制定者提供了分析这些问题的框架。

一 引言

过去十年间,数以百计的互联网企业已经改变了我们消费和分享商品、服务及信息的方式。平台经济的崛起,誉者有之,毁者有之。无论正反,评论家的相当部分观点都围绕这样一个问题:类似优步、爱彼迎、Postmates这样的新商业模式,是增进还是抑制了市场竞争?人们以许多方式表达过对优步、爱彼迎和同城快递这类平台企业的赞扬:良性颠覆那些老化、停滞的产业,引入高度需求导向的竞争。然而,随着一部分新生大平台的急速崛起,人们也开始担忧:这些企业日渐增长的市场主导地位和技术能力,是否会带来新形式的反竞争行为,损害消费者和员工的福利?

在这类企业中声名卓著的网络交通平台优步,正面临着几桩反垄断诉讼。诉讼事由是参与反竞争行为,具体包括固定价格、平台上服务提供者的勾结等。此外,也有观点声称优步采取掠夺性的定价方案,意图以低于市场价的价格,将竞争逐离市场。最后,或许也是最让人担忧的一点,是优步和包括爱彼迎在内的其它平台企业,将以损害消费者、不公平地限制消费者对个人隐私的决策范围的方式利用技术力量,攫取用户数据和信息。同时,优步自己也发起反垄断诉讼,指控部分地区的出租车行业藉当地监管者来抑制竞争。

本文以优步为例,建立了一个思考平台市场势力的框架。这里的平台,指用互联网技术链接多边市场中各边用户的企业。通过研究个例,我们得以通过具体的视角思考平台为市场和创新、消费者和员工带来的正面和负面效应。

研究优步还揭示了一个重要的事实:依经营市场不同、在市场内部拥有的势力大小不同以及行为对竞争的影响不同,同为平台企业,彼此可能有非常大的差异。像优步和爱彼迎这样的新平台,和亚马逊、易趣、谷歌这样的老平台,在借助数据分析,以及互联网科技带来的力量和网络容量创造能快速做大、占据主导地位的多边市场这一点上,(相对来说)有诸多相似之处。

但是,与老平台不同,新平台正重塑服务业。如果说互联网1.0聚焦于信息获取和搜索,互联网2.0聚焦于零售业,形成了诸如亚马逊、易趣和Craiglist这样的在线市场,最新一代“互联网3.0”平台,焦点则是服务业,着重于联结线上用户,提供线下服务。不同于谷歌雅虎等无形的搜索引擎,不同于脸书和领英等在线社交平台,也不同于亚马逊和易趣等上一代零售业巨人,专注服务业的共享经济平台在当地市场有更偏向实体的基础。共享经济的实体本质,对当地从业者及现有的商业组织、雇佣、定价模式产生了颠覆式的影响。因此,优步不仅是我们研究一般的平台市场势力的透镜,还启发我们:这一区别,可能会对分析互联网3.0时代中,平台的竞争或反竞争行为有独特的影响。

二 一个评估平台市场势力的框架

本文意在做初步的探究。在建立一个由问题组成的框架、以思考平台市场势力运作的诸多方式之外,我们无意解决具体环境中的问题:这些市场势力的运作是否会促进或抑制竞争,是否会带来社会福利的净损失或净收益,等等。我们也不为任何法律或法条问题下结论。相反,透过优步这个案子,我们确定了对评估平台市场势力重要的八个问题。前两个问题大致是关于市场势力,以及由平台市场导致的消费者损害:第一问,我们所研究的平台,其成功是源于创新,还是源于我们不想看到的监管套利?第二问,平台市场的进入壁垒,是否会扼制竞争?

进一步,第三、四、五问关注市场势力对价格的影响。具体来说,三个问题分别是:平台利用网络来撮合交易是否构成固定价格?平台动态定价的行为,是否可能因为使用定价脚本,构成违法的默示勾结或不公平的第一类价格歧视,而具备反竞争的性质?平台的商业模式,是否涉及掠夺性定价?

最后,第六、七、八问关注平台企业的数字特性。具体包括:平台对数据的收集和利用,是否可能带来反竞争问题?平台市场数据方面的特性以及其他特点,何时会便利平台向其它市场扩张市场势力?什么情况下,平台的市场势力,会导致企业不恰当地限制消费者关于隐私的决策?

平台市场势力(更一般的说法,是平台竞争)是否让问题变得更复杂,导致需要调整既有的分析?如果答案肯定,问题如何变得更复杂、分析如何调整?技术语境下,平台的发展如何从正反两方面影响消费者和员工的福利。三类问题合在一起,为政策制定者提供了分析这些问题的框架。

A 问题一:我们所研究的平台,其成功是源于创新,还是源于我们不想看到的监管套利?

第一个问题——当前正在法庭上和政界中引发激辩——关注点在于在传统的行业监管外运营的平台,是促进了竞争、带来了显著的经济创新,还是仅仅因成功逃避对手需要承担的消费者和劳动保护而具备了市场优势。在线平台引入了新的商业模式和技术,这些模式和技术从多个角度改变了企业提供服务、个体消费及交互的方式。通过这种方式,平台掀起了产品和服务革新的飓风,足以变革市场消费、职业参与和社交的方方面面。技术优势——以及新的商业模式和生活方式的改变——以挑战现存的停滞产业的方式相结合,逼迫这些产业也做出改变。设计,让运营在线平台的成本低廉:一个应用就可以起到市场的作用。不过,非常重要的一点是,运营成本本就内生于监管。有一点可以肯定:平台企业带来的、让人眼热的盈余的一部分(当然未必是全部,甚至未必是大多数)与监管套利有关,如选择节约监管成本的商业模式、利用交易实质与法律上对这笔交易的处理的偏离,等等。

讨论市场势力与监管的问题,优步——互联网服务平台新浪潮的标志——是合适的起点。和谷歌一样,优步成了个动词。连婚礼请柬也会写:停车场空间有限,请“优步到现场”。继出租车的连年主导后,优步成了许多人更偏爱的打车出行方式。2008年,优步这一设想首先实践于纽约。两年后的2010年,优步在纽约测试,在旧金山上线。一年之内,优步席卷全美各大城市,开启了国际业务。至2015年,优步从出租车和租车公司那里划拉了很大一份市场:优步占了全美付费乘车业务的41%,出租车和租车公司的份额分别下降到20%和39%。至2017年,优步已经扩张到84个国家的737座城市。2017年下半年,在美国,还能和优步分庭抗礼的只剩下来福车。来福车在2016-17年间快速扩张。企业声称:2016年3月间,企业提供了1100万次打车服务。相比之下,同一个月,优步提供了约5000万次服务。

出租车市场的主导地位高度依赖监管。监管出租车的,不仅有成本高昂、数量有限的牌照要求,还有对经营费率的限制。长期以来,出租车企业乐见市场壁垒的存在。刺破这层壁垒,是优步成功的原因之一。从这个角度看,优步平台的优势在于:在新的市场运营,又直接和旧的市场竞争。优步的资深战略副总裁如此形容这一点,“(我们)是技术企业,不受世界各地对交通企业的监管”。这一事实,不可避免地导致旧势力与新平台的冲突。

其他评论家似乎认同这一观点:优步这类服务,动摇了长久存续的卡特尔。一篇最近刊登于《福布斯》的文章即是一例:

“现在的美国,对叫车服务的重度监管存在了太长时间,已经到了压制竞争的程度。出租车企业向当地政府献礼,导致了竞争的缺乏,引发出租车服务的大幅退步。共享出行的增长引发了竞争,驱使出租车改善服务。”

《华盛顿时报》应和道:

“今天,在许多城市,优步和其它共享出行企业挑战着在位官员和出租车卡特尔间的互肥同盟。结果是,死守利益者将司法的保守视作对阻碍竞争的许可,引起了一场围绕寻租的骚乱。”

将优步的成功视为克服反竞争管制的成果,意味着优步给出了一种能创造显著的社会收益的模式。长期以来,各个行业的进入者都面临着许可证、执照和价格管制这些壁垒。和仅仅几十年前相比,需要执照的行业数量,增加到了一个令人吃惊的程度:几乎三分之一。2015年7月时,白宫发出了一个报告,其中提醒到:尽管有的执照要求是出于保证安全或职业化的目的,“美国现有的执照体系导致了巨大的成本。获取执照的要求,与执业所需的技能常常并不统一”。在一份法庭之友报告中,一群反垄断学者近一步将当代的执照系统描述为“常常被现有的市场参与者以不合理的方式滥用,以驱逐竞争对手、抬伸价格。这一令人烦扰的趋势每年耗费消费者数以十亿计的金钱,并阻碍就业岗位的增长……”

另一方面,优步的批评者指控:通过瓦解重要的监管准则,优步的经营模式以消费者和司机为代价获利,因此“危害了当地的民主”。从消费者的角度看,这些监管要求事关车辆安全、司机资质和保险标准;监管也保障了司机的工作条件和报酬水准。从这一点出发,出租车行业声称:通过逃避出租车长期以来需要遵守的监管要求,优步获得了不公平的优势。各方也针对优步发起多项集体诉讼,称企业损害了其它重要的法定权利。比方说,司机诉优步,称平台错误地将他们归为独立的承包人,但他们实际是优步的雇员。在另一起诉讼中,费城出租车协会诉称依赖独立的司机和营运工具,优步绕过了城市要求协会遵守的严格规制。原告称:优步破坏了市场的公平,导致出租车行业自2014年后损失了大量的生意,因此违背了《谢尔曼法》的第二条。由于原告无法证明反垄断法意义上的损害——其前提是对竞争的损害,联邦地区法院驳回了原告的起诉。尽管出租车公司——优步的竞争者——“毫无疑问因优步在费城的营运遭受了损失”,法庭的结论是“竞争并没有(遭受损害)。”

针对优步的反垄断损失不止于美国。2016年5月,南非出租车协会和八家地方出租车公司起诉了优步。和美国的情况很相似,这些指控声称优步以收费低、不合规的司机挤占市场,这一行为违反了南非竞争委员会的规定。

作为应对,针对共享经济正在取代的市场或新数字经济本身,部分城市通过了新的监管条例。比方说,在欧洲各国,优步要么被禁,要么处于严格的限制之下。芝加哥、奥斯汀和其它几个城市都对优步平台本身施加了限制。出于规制优步、增强安全性、让优步和出租车企业在同一标准下竞争等目的,芝加哥要求优步司机记录指纹、接受背景调查。类似地,2015年2月,奥兰多城通过规定:共享出行企业的收费应该和出租车一致,即每英里2.4美元。反过来,有的城市选择对出租车公司去监管的方法来促进竞争。

优步和其它共享出行企业采取多种办法反击愈发收紧的监管。在监管显得过于严厉的城市,优步和来福车都直接选择退出市场,而非反击或遵守规定。利润,在背景核查的新要求实施后,优步和来福车分别退出了奥斯汀和休斯顿。优步也利用反垄断诉讼来对抗地方政府的监管,声称当地的规定削弱了公平竞争。在圣路易斯,优步斗争之后,圣路易斯市出租车管理局终于投票同意优步营运,但前提是司机录入指纹、接受背景核查,以及遵守其它潜在的监管。出于对这些监管的不满,优步旋即对圣路易斯出租车管理局及当地数家出租车企业发起诉讼,声称被告妨害了共享出行行业的竞争。尽管审理此案的联邦法官很快驳回了起诉,案件还是上诉到了州法院。在西雅图,一项为出租车和优步司机的集体谈判及服务收费设立框架的城市规定,同样因反垄断原因引起了讼争。

理解互联网平台的净效应,两个方面都要仔细考虑到:平台颠覆行业本身的进入壁垒,以及伴随而来的对各级政府的监管保护的威胁——尤其是由于互联网3.0平台与当地市场交互带来的威胁。这意味着单单依靠反垄断法,以及反垄断法传统的分析理路,在全面分析当前的监管平衡问题时显得无能为力。价格设定,以及其它旨在保护消费者和劳动者的强制命令,“常常引向关于服务水平和为了提供这些服务,资本所需的回报率的政治决策”。这一现实揭示了一个由平台市场势力衍生的、在接下来要提出的每一个问题中都需要思虑的挑战:问题的答案,很可能需要全面的监管分析。更好地整合传统的反垄断法进路与其它的监管领域,这很重要。

B 问题二:平台市场上的进入壁垒妨害了竞争吗?

定义市场势力的基础工作,以及更加基本的一点——确定一个平台的相关市场,为监管者带来了新的挑战。制定《谢尔曼法》,最初的意图是防止钢铁和大型制造业垄断。这部意图在于评估汽车制造业竞争的法律,也许不适用于阻止共享汽车形成的垄断。尽管谢尔曼法规定“垄断,或试图垄断……商业和贸易的任何部分”违法,但这部法律没有定义垄断势力。在确定竞争者是否在相关市场中拥有垄断势力时,法院的出发点通常是考虑企业的市场份额。法院没有为推定垄断势力的市场份额确定一个准确的数字,但他们会参考主导市场份额这一概念。一般来说,对构成垄断势力所需的市场份额的讨论,始于汉德法官在合众国诉美国铝业一案中的论断:百分之九十的市场份额“已经足矣构成垄断;百分之六十或六十四是否足以构成垄断,值得怀疑;百分之三十,则肯定不是”。最高法院随即对汉德法官在本案中的方法表达了支持。

如果主导市场份额这一点本身已经足够,那么,考虑到优步的增长预测,大部分法院很可能认定:优步即将形成垄断,或是已经构成垄断。优步迅速扩张的能力甚为惊人。一张反映短短三十个月内、优步在商界扩张的图表反映了企业在国内市场的受欢迎程度的日益增长。图1仅仅绘出了企业服务使用量的增长——来自公众出行市场的数据给人留下的印象更加深刻:优步最近向一部分股东发布报告,提及企业已经占有了全美83%-87%的市场份额。

在这份报告中,优步的表现和许多成功的在线平台类似。引述实体书和电子书市场的亚马逊、电商领域的阿里巴巴、社交网络领域的脸书、以及在线搜索领域的谷歌的份额之后,一位评论家指出:在互联网平台语境下,“完全有可能以或多或少超出常规的方式,获取世界市场中一个令人瞩目的、甚至是主导性的份额……因特网中必然蕴含着有利于这些不断涌现的准垄断者的因素”。其他人认为:互联网本就是个“赢家通吃”的场景。由于网络效应,“随着网络扩张,企业的利润增加”,在这里,“随着市场成熟,仅有一到两个厂商将主导整个产业”。

不过,联邦巡回法院最近表达了以下观点:在反垄断分析中,仅有主导市场份额不足以证明垄断势力。相反,“除非市场受到严密的进入壁垒保护,企业不可能在这个市场中拥有垄断势力”。据此,法院可以采取潜在进入的视角,原因在于:即使当前不存在竞争对手,尝试将价格提高到竞争水平以上的行为也会引起竞争者的涌入,导致提价无利可图。因此,平台市场势力是否妨害了竞争,这一问题的答案要求我们考察这类市场的特征在何种程度上导致了进入壁垒。

1. 先发优势和转换成本

传统的针对可能妨碍新竞争者进入的壁垒的研究,集中关注市场后来者面临的相对劣势,以及市场的何种特征导致后来者再无可能进入。首先进入一个领域,可能通过技术领先、资源控制、转换成本带来的“锁定”等渠道,为主体带来显著的竞争优势。消费者面临的这些锁定效应,妨碍了意图吸引现存消费者的竞争者的进入——尤其是显现出网络效应的市场。网络效应这一点,我们放到这一部分的后面来讨论。

在特定的方面,互联网3.0种的竞争者面临的进入壁垒很低。技术方面,基本的平台应用易于模仿,较低的启动成本和很少的间接成本这两点,都有助于鼓励互联网企业的竞争。此外,不同于亚马逊这个例子——在大型仓储上倾泻了大量投资,可能导致新竞争者很难进入在线零售市场、达到类似的规模——新平台的特征并不包括同样的物理层面的投资。实际上,与优步等平台竞争的期望,驱动着新应用如雨后春笋般每日涌现,这意味着技术优势和资源控制未必会显著地阻碍市场进入。

转换成本的问题则更加复杂。由于学习和上手新系统需要时间,直接的转换成本可能把消费者锁定在最初选择的品牌上;不情愿离开信任的网络,会提高对品牌的忠诚度;这一点还包含“买者”在不确定性下的决策——持续选择已经了解、运作令人满意的品牌。尽管在1998年微软案中的技术语境下,锁定效应的这些方面都十分显著,但法院尚未对在线平台情境中、存在类似现象的案例作出裁决。比方说,2013年时,在谷歌更改经营行为、以打消对竞争的顾虑后,联邦通讯委员会决定不起诉谷歌。主要的顾虑在于:尽管有报告称谷歌搜索偏向自营的信息和搜索结果。由于搜索引擎大多相近,用户不具备锁定效应,转用其它引擎的成本较低。这打消了联邦通讯委员会的担忧。

然而,平台商业模式的其它几个特征,意味着前述评估的效力可能随时间而变,监管者需要基于特定情境下的分析。可能导致现有平台“锁定”用户的因素,包括市场在何种程度上排除了“多栖”——个体使用多个平台、获取相近服务的能力(例如,以同等效率使用优步和来福车二者)、将一个平台上积累的内容转移到相竞争的平台上的技术和协议障碍、对用户过往行为等平台可以用于优化服务的内容的数据积累(在第二部分的F小节有讨论),以及通常会包括在互联网3.0平台的设计和价值中、创造“陌生人信任”的打分和评价系统。评价系统的存在,意味着由于友好关系的建立,消费者将更倾向于之前使用过的服务。他们甚至可能因为过去的交易,享受到更好的服务。

2. 网络效应

在网络效应很强的场景中,转换成本造成的进入壁垒特别"结实"。梅特卡夫法则指出:网络的价值,与系统连接用户数量的平方成正比。过去,这方面的讨论集中在“直接”网络效应上,也就是说,用户数量的提升会直接提高网络的价值。经典的例子是传真机:单有一台传真机,发挥不了任何用处;但是,随着网络中传真机总数的上升,由于能够彼此收发文件的人数上涨,每一台传真机的价值都随之增加。网络效应之所以引发反垄断问题,是因为拥有很大网络的实体可能籍此扩张主导地位,进而削弱竞争。

与之相反,“间接”网络效应一般对应以下的场景:产品的使用“激发了有价值的互补品的生产”,而这又增加了原产品的价值。在双边市场这一语境中,间接网络效应表现为“交叉”效应,即“(平台)给一组用户(比方说,消费者)中的每一个体带来的价值,随着另一组用户数量的增加而增加(比方说,厂商)”。除非能够在网络两边都聚集一定数量的用户,否则,新的进入者无法成长为一个兴盛的平台——即使新平台售卖类似的商品,甚至采用更好的技术。

网络效应和潜在的锁定成本结合,以这样的方式导致有害的消费者锁定:由于消费者必须集体协调一致,才能从克服转换成本、转向竞争者的网络中获利,网络效应和转换成本会彼此加强。这会导致严重的集体惰性,赋予主导企业提价的空间,并导致消费者无谓损失,还有可能阻碍创新、限制消费者的选择。

类似优步和爱彼迎这样的平台,属于互联网企业运营的双边市场:生产者和消费者在中介平台上互动。因此,双方都依赖于网络效应——两个不同的群体,终将为彼此带来好处。对点对点平台而言,规模很重要:对大部分人来说,两边市场上的用户越多,平台的服务对社区就越有价值。利用个人生产者,这些平台直接向市场供给服务,因此,随着运营扩张、成本下降,平台很容易在大范围内提供服务。只要是有需求的地方,优步就有激励提供服务,原因是随着乘客数量增加,平台可以摊薄开发和维护软件所需的固定成本。此外,地理上集中在当地的网络,间接网络效应尤其强大,因此,无论其它地方的市场份额多少,优步可以在任一进入运营的城市区取得市场主导地位。

在这样的双边市场中,网络效应的突出特征是能够创设极高的进入壁垒——潜在的竞争对手想要成功,必须在两边市场做大。经济学家David Evans如此描述这类间接网络效应:

“初始阶段,多边平台市场希冀取得的成就,正是制造“鸡蛋问题”的原因。考虑一家正在努力同时招徕A、B两类用户的平台。除非平台已经吸引到了B型用户,否则A型用户可能不愿加入平台;但除非平台已经吸引到了A型用户,否则B型用户又不乐意加入平台。平台必须想办法同时招来足够数量的两类用户,为彼此提供价值。”

随着主导平台持续地吸引用户,平台的网络价值相应上升,(竞争者)更难与之竞争。伴随价值的上升,平台现有的网络进一步导致进入者难以吸引风险投资。这一优势,揭示了为什么企业甘愿亏损数以百万计——甚至是数以十亿计——的金钱来迅速扩张、超越竞争者、创造行业内最强大的网络。在优步的市场份额和市值飙升的同时,两家主要竞争对手之一,Sidecar,宣布破产。在速度和安全是命脉的共享出行市场,Sidecar的失败,很大程度上可以归结到网络效应。

因此,对平台市场竞争是否受限的评估,必须考虑到存在网络效应的环境下锁定的特性,例如市场两边参与者需求的相互依赖。这种相互依赖,可能导致促进竞争的限制,如平台因担心影响一边市场上提供的服务,限制另一边市场的的涨价幅度或服务质量削减;或者,在面临新竞争者时致力创新,以吸引或挽留各边市场上的顾客。不过,从另一方面看,由于竞争者现在必须动员两个市场,这可能意味着高的进入壁垒。

C 问题三:平台利用网络形式协调交易,构成固定价格吗?

优步的商业模式包括以下内容:通过一个手机应用,将需要出行的乘客与愿意提供服务的个体司机(有的可能隶属于一个更大的车队)匹配起来。优步模式与传统的出租车或租车行业有以下几个方面的不同:协调匹配功能的优化算法、优步对每次匹配出行收费,以及出行费用是通过优步应用支付给司机。司机的身份问题,带来了反垄断法方面的重要变数。坚持司机是独立承包商而非雇员这一立场,这一点导致优步面临如下的质疑:通过协调数以百万计的司机制定相同的价格,同时禁止他们相互竞争,优步参与到了不合法的固定价格当中。

2016年于纽约地区法院审理的Meyer诉Kalanick一案中,原告诉称优步及优步CEO Travis Kalanick因(1)设计优步应用、(2)招徕司机、(3)占据显著的市场份额、(4)通过“动态加价”——一种基于算法和优步专有的、用于测量出行请求发出时的供需状况的技术的可变价格模型——制定出行价格而违反了反垄断法。诉状称无法自由选择进入或退出动态加价,意味着优步司机没有为出行价格竞标。如果他们彼此竞标,价格将会下降。2016年初,被告请求驳回起诉的动议没有得到支持。审理此案的联邦地区法官Jed Rakoff解释道:“实际上,优步是如此努力地把自己描绘成——甚至可以说是把自己伪装成——仅仅是‘应用’的运营者,这一点不能保护优步免受自己行为的后果的影响。”

谢尔曼的第一部分禁止了“任何一切限制州际贸易或商业的契约、以托拉斯或其它形式的联合或共谋”。为了证明对贸易的限制当然违法,原告需要证明(1)两个或更多个体(2)以某种协同的方式(3)不合理地限制州际商业。对贸易的不法限制包括本身违法和合理原则下的违法。本身违法意味着“被告的行为是如此直白地有害于竞争、如此缺乏相补偿的促进竞争的价值,以至于‘这些行为’无须进一步审视,就被直接定论为违法”。直接竞争者之间达成的横向固定价格协议一般被视为本身违法。

此外,原告还可以在合理原则下证明不法行为导致的反垄断损害。在合理原则下,调查者必须权衡行为带来的收益和消费者受到的损害。因此,这一标准审视据称的反竞争行为在整个市场上实际造成的负面效应,并与行动者联合带来的促进竞争的“补偿性益处”相权衡。之后,原告可以提交证据,说明存在对竞争限制更弱的方法来达到同样的益处,以反驳被告的观点。由于大部分据称的不法垄断行为都落在本身违法的狭窄范围之外,大部分反垄断损害的评估都倚赖合理原则。评估纵向固定价格——主导方和多个附属订约方同意遵守一个起固定价格效果的限制——即适用合理原则。

优步定价和调整费率的模式,使得平台很难逃脱对纵向和横向固定价格的指控——恰是原告在Meyer诉Klanick一案中的重点。在初始听证会中,法庭认定原告对优步固定价格的告诉理由充分。据诉状所言,横向价格固定在优步司机同意开始提供出行服务时开始。优步司机必须签署书面协议,接受乘客使用优步应用,并借助应用收取由优步定价算法确定的费用。遵循统一的定价模式,保证了优步司机无法抢占其它司机或平台的生意。在“动态加价”期间,优步因司机的供给小于乘客的需求而加价,幅度最高可达十倍。原告诉称通过禁止司机分别设定价格,优步维持了超越竞争水平的价格。原告进一步诉称优步司机和执行官在不同时间点会面,商议提价事宜。这类提价明显有利于优步和优步司机,也意味着“共同的合谋意图”。

在初始的听证会中,优步声称:由于所有合同都是在平台和个体司机间订立,且加入平台是司机基于最大化个人利益做出的决定,因此,平台和司机签订的合同不构成横向垄断密谋。这一点没有说服法庭。法庭意识到“在之前没有协议的前提下,竞争者接受加入一个必然限制州际贸易的计划的邀约,这足以构成《谢尔曼法》所指的非法密谋”。因此,法庭认定原告已经满足了横向固定价格之诉的举证责任。

除横向固定价格之诉外,Meyer一案的原告还指控优步参与纵向固定价格。如前所述,尽管《谢尔曼法》规定横向固定价格密谋本身违法,纵向固定价格协议需要依照合理原则判定。为了不让自己的起诉被驳回,原告需要界定具体的市场,并说明被告的行为对市场造成的特定影响。Meyer案原告对市场范围的界定具体而狭窄:“基于移动应用的共享出行服务市场”,其中优步占据了百分之八十的份额——足以支持起诉的目的。法庭认为对(平台)对市场的影响的起诉同样有充分的理由。据称,优步的市场地位导致Sidecar——优步的竞争者,于2015年破产——退出市场。此外,优步的主导地位抑制了市场上新的进入者的出现。

平台的成功模式包含对网络,而非传统组织中的层级结构的利用,这关系到平台是否触犯了传统的关于价格固定的禁令。宽泛一些来说,这也关系到我们能否正确理解以下问题:在这一场景中援引这些反垄断原则,是限制了反竞争行为,还是限制了市场组织的有益创新?

D 问题四:平台采取数字定价,是反竞争行为吗?

有人赞称,数字定价就是“未来”。越来越多的企业正在利用数字算法定价。多个行业的企业利用基于算法的程序设定价格。定价脚本所需的人力更少,在理解当期市场需求方面却准确得多。平台的多边网络结构,蕴含了富有弹性的供给和需求。因此,动态定价不仅可以匹配供给和需求,还可以在需求高涨时调度增加供给:费率上升,司机接着就启动优步应用。一项最近的研究声称:仅仅在2015年,优步基于需求弹性的定价算法就创造了68亿美元的消费者剩余。这意味着优步的算法有巨大的促进竞争的能力。不过,以这种方式运用数字算法,也引起了两点担忧:定价脚本之间的互动,是否构成削弱价格竞争激励的模式勾结;平台通过为个人量身定制反映其支付意愿的价格,实施接近“一级价格歧视”或“完美价格歧视”的行为的能力。

1. 平台使用定价脚本,是否构成不法的默示勾结,是否为价格竞争创设了额外的障碍?

优步在定价中对数字算法的依赖,不仅引来了诉讼,也招致了公众广泛的敌意。学者也开始确定平台市场使用定价脚本时,可能通过哪些方式导致显著的反竞争效应。如Ariel Ezrachi和Maurice Stucke解释到:

优步的司机彼此间不在价格上竞争……优步的算法确定你的基本费率,以及何时、何地为多长的时间段加收费用。这本身是合法的。不过,当平台的市场势力提升,(优步和司机之间)的一整束相似的纵向协议可能转变为古老的轴辐式共谋。其中,算法开发者类似车轴,协助整个行业实现合谋,导致价格上升。由于每个算法使用者都有相同的利益(利润)和共同的投入(数据),在行业层面应用算法可能在许多竞争者之间形成持久的默示勾结。

与此类似,Meyer案中的原告坚称优步的定价算法“通过让本来会通过价格彼此竞争的司机使用动态加价……人为操纵供给与需求”。所有加入优步的司机都同意按优步算法确定的费率收费。原告因此诉称:借助与优步签订的纵向协议,司机们达成了收取相同价格的横向协议。

初看之下,算法可以通过加快竞争价格的下降速度提升消费者福利,Ezrachi和Stucke却阐明:算法信息共享的速度也会同时降低竞争的激励。Stucke给的例子是德国一款追踪加油站价格的应用软件。由于软件算法可以即时侦测价格下降,在消费者光顾柜台之前,竞争对手就可以跟着下降,这彻底消除了降价竞争的动机。数据如此全面、分析如此准确的情况下,这些数据和分析,会赋予市场中的竞争者如Ezrachi和Stucke所说的,对于特定时间内市场状态的“上帝视角”(对优步的工具来说,就是可以看到所有司机和乘客的位置)。到哪个时候,“电脑可以抢在价格发生任何变化之前,预测并应对竞争威胁”。此时,很讽刺的一点:之前会促进竞争行为的、极度透明的市场,会让算法在消费者察觉到任何竞争之前就彼此知晓价格信息。

在优步的案例中,因定价脚本的使用而消失的,不止是司机之间的价格竞争。算法驱动的定价的影响,也包括降低平台面对的竞争者——既包括已在市场中的竞争者,也包括寻求进入的竞争者——在价格方面竞争的激励。平台对数字定价的使用,也因此为现行的反垄断法框架和寻求评估平台市场势力的各方面因素的政策制定者带来了一系列的新挑战。尤其是在考察勾结之诉方面,反垄断法假定了人类行动者,“意图、恐惧和’达成一致’等概念,预设的明显是人的意图”;在应对计算机软件、硬件和定价机器人可能导致的默示勾结等方面,这些概念显得有些无能为力。

此外,即使所谓“勾结”可以落实到机器人驱动的定价机制上,传统的、对于“尽管如此,由于益处盖过了害处,这一定价机制可能仍是有效的”这一点的调查,可能不足以反映在大数据和强力算法的年代,数字定价对价格竞争的能力的深远影响。

在现行的框架中,包括平台依赖定价机器人这一点在内,监管者需要评估平台的商业模式是否“降低了边际成本,即使这一模式可能导致了默示勾结,导致消费者面对边际成本之上的价格”,“对平台的评估,变成了一个权衡正负影响的期望值的问题”。然而,追求“完美”市场的过程,意味着在不确定性面前保持谨慎。在讨论对谷歌的潜在的反竞争影响的担忧时,一位评论者写道:

经济的复杂程度与模糊性,加上哪怕是在关联最紧密的案例法中对创新技术和定价实践的尊重不足,可能预示着错误——以及增加成本——的决定......关键点不是我们确知谷歌的行为促进竞争,而是围绕着谷歌的不同寻常的不确定性指向谨慎,而非冒进。

总之,随着平台——以及支撑的平台的技术——的发展,相关市场的动态也在演化。考虑到这一现实,监管者既要考虑监管的益处,也要把可能窒息有益创新的可能性纳入考量。

2. 数字定价是否为不公平的价格歧视提供了空间?

除了定价脚本可能引发勾结这一顾虑,优步的加价模型还因利用消费者的意愿、在天气恶劣或需求上升时收费更高而受到批评。与此一致,优步引入的加价模型也因为消费者对实际定价机制的不了解而受到批评。优步已经着手解决这一问题。2016年6月,优步宣布:应用向乘客报价的方式,将由不清不楚的加价倍率——比方说,一般是2.1倍——细化为行程将要收取的费用。一名优步的代表如此形容改变:“没有数学,没有意外”。

即使有了这些改变,算法定价机制缺乏透明这一点,仍可能掩盖更加严重的反竞争效应。评论家最近描绘了一幅梦魇般的场景,其中,具有市场支配地位、能够收集消费者大量重要的个体数据、利用算法定价的平台,可以实施接近完美价格歧视的行为:一人一价,对每个用户“恰好”收取“保留价格”——他们愿意支付的最高价格。

直到现在,由于关于个人保留价格的信息实际无法获取,对大范围的一级价格歧视的担忧大多还在理论层面。不过,大数据及其分析技术的到来,赋予了企业获取更准确的关于个人支付意愿的信息的能力。这一点唤起了奥巴马政府中,高层政策制定者对愈发完美的价格歧视可能影响到公平和消费者保护的担忧。

和其它大部分行业不同,当前的平台可以获取大量的与个人身份辨识有关的信息。比如,优步就拥有个人家庭住址(以及房屋的价值)、工作地点和日程表(个人的上车时间是否比平时更晚)德国信息。包括之前接受哪些、拒绝哪些行程,与行程紧急程度可能相关的特定目的地的信息在内,优步也拥有许多行为模式的数据。

随着平台的市场主导地位加强,接触到越来越多、越来越细的个人数据,个性化定价的反竞争效应确实可能日趋严重。通过以反映与个体消费者的保留价格有关的细致信息的方式进行价格歧视,企业拥有了从消费者那里攫取所有剩余的能力。

现有的竞争法几乎没有为评估这一行为提出导向。处理价格歧视问题的1936年《罗宾逊-帕特曼法》只适用于销售相同产品——本质上来说,是商品——的情形。此外,加强对价格歧视的限制的倡议曾经遭到否决,原因是此类措施会人为地将价格抬升至市场水平之上,阻碍价格竞争,以及为新的市场进入者制造障碍。平台的数字定价技术既收取接近消费者保留价格的费率,又限制了价格竞争的余地,政策制定者将不得不相应寻求新的法律框架——不限于传统的反垄断法框架——以评估这对市场势力和消费者福利的影响,并回应这一点印发的忧虑。

E. 问题五:平台的商业模式是否包含掠夺性定价?

在平台市场中占据早期主导地位带来的优势,导致政策制定者必须解决这一问题:平台是在采取合法的定价机制以促进网络增长,还是参与了反竞争的掠夺?参与掠夺性定价的企业首先降低,降到低于竞争对手平均成本的水平。之后,较弱的对手被迫以亏损的价格销售,最终离开市场。竞争消失之后,掠夺企业涨价,弥补损失,在此之后赚取垄断利润。

在平台这一情景中,对掠夺性定价的担忧频繁出现。在没有盈利的风险投资基金的支持下,杰夫贝佐斯提出的“增长为先,收益第二”的战略,以前所未有的成功,让亚马逊扩张到各行各业。与这一模式相符,尽管用户网络已经实现了大幅扩张,优步仍未盈利。实际上,在2016年的前三个季度,优步的亏损超过了22亿美元。正如亚马逊被批评通过结合低于成本的定价和新风险投资的注入,以竞争对手为代价追逐销量扩张和市场势力一样,缺乏盈利的优步也面临掠夺性定价的指控。

现行的法律标准对掠夺性定价这一诉讼事由采取模棱两可的态度,为诉讼成功设立了很高的门槛。最高法院质疑掠夺性定价的发生频率,坚信采取这种策略不理性。与背后的这种理解相适应,在1993年的布鲁克有限公司诉布朗与威廉姆森烟草集团一案中,最高法院要求提起掠夺性定价之诉的原告不仅要(1)证明低于成本的定价能够“实现企业针对竞争对手的目的”,还要(2)说明“据称的垄断性定价方案中,提升至竞争水平之上的价格足以弥补被告的损失的可能性”。在如此高的举证门槛下,自那一年起,联邦贸易委员会再没能成功发动任何一桩掠夺性定价诉讼。

评估平台市场势力的政策制定者同样面临着一个重要的、关于如何看到双边市场中的掠夺性定价的决定。特别重要的一点,他们需要更多地考虑:平台低于成本的定价以及平台市场的其它特征,二者的结合已经塑造了(这个市场)竞争的图景。这一点是否会在掠夺性定价损害竞争这一争议方面,导向更宽松的标准。这篇文章考察了前面提到的这些意见:在平台市场的两边快速达到“关键数量”,是成为据有“护城河”的竞争者的一员,以及借助网络效应的力量强化相应的市场势力的前提。在位者有如此牢固的优势的环境中,将增长放在利润之前、以低于成本的定价实现快速而显著的市场份额增长,可能比之前法庭的判决所认为的要更理性。这一事实推动政策制定者思考:在特定的平台市场模式下,是反竞争问题有所恶化,还是双边市场中的强网络效应要求对于竞争损害采取更加一致的标准。政策制定者也应该思考:企业并非在成本以下水平经营,但依赖大幅降低其中一边市场的价格的不对称价格机制以实现用户增长,此时是否存在掠夺性行为。这样的机制也可能带来提升转换成本的网络效应,赋予(企业)在另一边市场收取更高价格的能力。

F. 问题六:平台对数据的收集和使用,会强化反竞争问题吗?

各行各业的企业,都在应用与消费者互动过程中收集的数据来改善运营。在用户数据容易收集、数据挖掘技术快速发展的互联网平台中,这一点尤其突出。在我们已经看到的对互联网市场势力的考察中,大数据及其分析技术,占据了平台商业模式的核心地位。与此同时,平台得以采集和使用的用户信息的数量之大,也引发了对潜在的、新的反竞争行为的担忧。2015年,部分是为了解决这个问题,联邦贸易委员会新设立了技术研究和调查委员会。具体来说,这个委员会调查“企业以大数据作为产品,作为输入,或作出重大的竞争决策工具的竞争方式”。主要的反竞争担忧集中在数据控制权向少数企业的集中,以及这些企业对数据的储存和使用不透明。

对于大数据和竞争程度的关系,学者和监管者仍在争论。部分人认为:对数据的收集和使用,不会为企业带来相对其它企业的竞争优势。这些学者主张:数据既可以依样获得,又不排他。因此,新的市场进入者,在复制数据时面临的壁垒很低。

尽管如此,监管者和许多学者认为:平台——尤其是市场占有率很大的平台——占有的数据,既可以用于限制竞争,也可以侵害消费者。比方说,2014年脸书收购Whatsapp时,欧盟委员会就在并购审查中考虑了用户数据整合对在线广告市场的竞争的影响。考虑到存在许多持有自己的用户数据集的竞争者,委员会最终批准了并购,但调查中也承认了这一危险(损害竞争)的存在。紧接着,欧盟竞争委员Margrethe Vestager解释称,委员会对限制其它企业利用“独有的”数据的企业持负面态度:

“我们不会对每一家掌握有价值的数据集的企业都抱以怀疑。不过,我们会密切关注那些控制独有的、没有其它企业能够掌握的、能够用来将竞争对手逐出市场的数据的企业。比方说,这可能包括以垄断方式收集的数据。”

确实,经济合作和发展组织最近赞同了这一说法,数据驱动的市场“可能导致’赢家通吃’的结果”,“市场成功的结果很可能是集中”。哈佛商学院最近的研究也支持平台市场赢家通吃的结论。在这篇研究中,根据是否尝试创造全新品类的商品和服务,以及“其它标准,包括是否致力改善大的、活跃的开发者生态系统”,研究者将寻求风险投资的企业分类。研究发现:

“首次公开发行创造的价值中,绝大部分来自被称为“品类之王”的企业。这些企业开辟了全新的‘赛道’。想想谷歌、领英和Tableau吧,这些大多是“赢家通吃”的赛道——品类之王占据了76%的市场。”

包括个人信息与交通、出行时间和市场需求在哪,优步收集了大量壮大算法力量的数据。最近,优步宣布了在优步运动这个新网站上,向城市规划者和公众公开其中部分数据——与交通和出行时间有关的信息——的意向。尽管如此,前面已经提到过,优步不打算分享的数据——包括个体消费者数据,以及评分和评价数据——对一系列竞争问题都有影响。这些问题包括:(这部分数据)可能导致反竞争的价格歧视、通过个性化的平台体验加强锁定效应、提高评价系统的价值以及针对性地提供服务。从更一般的角度来说,优步的体量和市场地位,导致新进入者很难收集到像优步那么多的数据,而这些数据又塑造了优步的算法。前面也提到,拥有“大数据”便利了在新的市场利用市场主导地位。

优步和其它双边平台,可能从各个方面、以多种手段利用数据收集方面的优势,滥用市场地位,以至对两边市场造成负面影响。身为中介,优步得以接触许多司机和乘客都无法获取的重要数据;优步也因此能够监视司机和乘客,司机乘客却不能反过来监视优步。通过这一信息不对称,平台得以利用“自己掌握的用户信息和用户体验数据,来误导、压迫共享经济的参与者,或者对他们不利”——优步操纵司机,在有利于平台的时候增加供给的报道,印证了这一点。

此外,在数字语境中,“提高使用量和市场份额”可能和“提升质量”有关——这也是Stucke和Allen所称的“干中学”网络效应。他们认为“随着更多人使用搜索引擎、引擎执行更多搜索,搜索引擎的算法执行了更多次预测用户偏好的实验,也收到了更多关于错误的反馈,算法因此能更快地调校给出的结果”。因此,在考虑对竞争带来的风险的同时,监管也应该考虑到平台相关的锁定效应可能为社会带来特定的效益。

监管者已经开始思考平台收集消费者对其披露的数据是否可能阻遏竞争。考虑到大数据会是竞争分析中长期存在的因素,经济合作与发展组织竞争委员会列举了监管者在考察相应问题时可能使用的集中重要方法。

首先,委员会认识到:平台对用户数据的控制,可能通过提高转换成本、抬高进入壁垒等方法创造锁定效应。应对这一点,委员会提出“竞争当局应该以个案方式,仔细审查(平台的)商业表现在多大程度上依赖于收集数据的能力;评估不同数据集之间的可替代性;确定进入者参与竞争所需要的数据的量”。

其次,委员会提供了两种思考数据的途径,并考虑了现有的法律分析如何应对大数据带来的挑战。委员会的讨论认为:一方面,在竞争分析中将大数据视作企业资产时,“改进现有的工具可能就足够了”;另一方面,“为了将作为质量/商业表现的数据纳入竞争分析,还有许多工作要做”。在构建有关平台的远景时,政策制定者应该同时牢记这两个方面。

G. 问题七:平台是否通过不公平地利用市场势力,在其它市场建立主导地位?

2017年,《名利场》合并了两张反映“新秩序”的名单——一张是“颠覆者”,针对硅谷的创业者,还有一张是“当权者”,针对纽约和洛杉矶的金融、娱乐大亨。杂志解释称,合并两张列表,符合当前的竞争模式:

“在某些层面,每个人都身处科技行业......杰夫·贝佐斯一开始可能只是想卖书,但亚马逊现在正和亚马逊在娱乐行业竞争,与联邦快递在物流业竞争,与苹果在流媒体行业竞争。Kalanick一开始可能只是想让打车方便一点,但看现在的自动驾驶行业,优步的诸多竞争对手不仅包括通用、克莱斯勒,还包括特斯拉和谷歌。Spiegel创办Sanpchat,只是为了方便发一些不太合适的信息。四年之后,有理由认为他的企业已经威胁到了电视的整个未来。”

主导市场的企业向新的市场扩张,可能为竞争带来明显的好处。通过进入新的技术领域和市场,通过内部技术创新、拓展进入新市场的能力、建立新的合伙关系,或者——这也是大多数时候的情况——收购其它企业以参与创新等途径,握有势力、财力充沛的竞争者可能是颠覆和革新的来源。

此外,利用市场势力进入其它市场,通常居于平台商业模式的最核心部分。按世界最大的在线职业网络平台领英的创始人Reid Hoffman的说法,“这关乎建立下一个大平台”。确实,“一旦获得立足之地……企业便募集风险资本,尝试进入更大的市场,实现尽可能快的增长。”

优步也不讳言自己的目标:利用协调出行市场的主导地位,在自动驾驶市场领先。几个月之内,优步收购了Otto,一家为现有的卡车加装自动驾驶技术的初创企业,以及Geometric Intelligence,一家人工智能初创企业。同时,优步也宣布建立人工智能实验室,致力于人工智能和机器学习。特别在无人驾驶市场,由于在出行协调市场的市场势力——也就是说,优步的规模、数据、在缺乏利润的时候获取资本的能力——优步是领先的竞争者。确实,有的人认为:唯一能和优步在新市场上竞争的企业,只有同样在相近市场占据主导地位的平台——谷歌。

优步、谷歌和其它创新者能否在无人交通市场取得成功,能告诉我们答案的只有时间;然而,这一幕也显示平台可能具备这样的能力:在技术和数据的基础上,将市场势力传导至相近的市场。反垄断法和竞争法早已认识到:在少数特定的情形中,这种传导可能是反竞争的。尤其是在具备很强的网络效应与锁定效应的数据驱动的平台市场中——以及在本可能帮助创新在竞争中成熟的新的技术语境下——政策制定者应该着重关注:平台市场势力的不同方面,是否会以可能损害消费者福利的方式相结合。

原文链接:https://zhuanlan.zhihu.com/p/35562648?utm_source=tuicool&utm_medium=referral
标签: 谷歌 财经
© 2014 TuiCode, Inc.